PMA e Legislazione

Breve guida pratica alla legislazione in tema di fecondazione medicalmente assistita.

L. 40/2004 e interventi della Giurisprudenza.

Nell’intento di offrire a chi si trova interessato alla fecondazione medicalmente assistita, un quadro il più possibile completo dello stato attuale della normativa nazionale in tema, è opportuno fare riferimento non più esclusivamente alla L. 40/2004, contestata, attaccata o lodata a seconda dei diversi orientamenti politici ed etici (quindi superficialmente per lo più), ma anche, in modo preponderante direi, alla produzione giurisprudenziale successiva all’entrata in vigore della suddetta legge. Interventi che ci confermano come il settore sia magmatico ed in continua evoluzione e di come occorra sempre gettare un occhio attento al diritto.

Senza entrare nel dettaglio della legge rileviamo che se numerosi e dettagliati articoli sono dedicati alla disciplina della tutela del concepito (art.1, art. 8, art. 13, commi 1, 2, 3, 4, 5, art. 14 commi 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9), pochi sono i cenni agli interessi delle coppie che si affidano al supporto medico per giungere alla procreazione, si ha solo il riferimento per cui il ricorso alla fecondazione artificiale è consentito come “soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana” (artt. 1, 4, 5, 6).

In sostanza il ricorso alla procreazione assistita ha carattere residuale, subordinato, cioè, all’assenza di altri strumenti terapeutici in grado di rimuovere le cause di sterilità o infertilità.

La legge vieta il ricorso alla c.d. fecondazione eterologa, tecnica in cui si ricorra a seme o ad ovociti di donatori ed impone di produrre un numero di embrioni strettamente necessario ad un unico impianto o comunque superiore a tre.

Prevale, nel testo della legge, nel bilanciamento dei diversi interessi in gioco, la tutela dell’entità definita embrione piuttosto che la tutela delle istanze della coppia o della salute della donna. Tra l’altro la stessa applicazione concreta della legge ha visto prevalere l’interpretazione più arcigna, rigorosa, rivolta tutta verso la tutela dell’embrione.

Ciò ha determinato un’insofferenza sociale che è sfociata da un lato nei documentati viaggi all’estero per ricorrere alle tecniche di fecondazione assistita, dall’altro lato nell’intervento copioso della giurisprudenza di merito (Trib. Cagliari, sent. 22 settembre 2007, Tribunale di Firenze 17 dicembre 2007 e Tar Lazio del gennaio 2008) che ha sottolineato la discrasia tra legge e diritti costituzionali.

Nel 2008 l’attenzione del Tribunale di Firenze ricade sull’art. 14 della L. 40/200 che impedisce la produzione di un numero di embrioni superiore a tre per ciclo di trattamento (che comporta il divieto di inseminare più di tre ovociti), che vieta la crioconservazione di embrioni, e che obbliga a trasferire contemporaneamente tutti gli embrioni prodotti (obbligo derogabile, ex art. 14 comma 3, soltanto per “grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione”).

Nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale il Tribunale fiorentino sottolinea il contrasto della normativa con il principio d’uguaglianza (art. 3 Cost,) e con il diritto alla salute (art. 32 Cost). Si nota l’irragionevolezza di una disciplina che soltanto in linea teorica è rivolta a “favorire la soluzione del problema riproduttivo derivante dalla sterilità e dall’infertilità” (art. 1 L. 40/2004), mentre, in concreto, ha determinato un drastico calo delle gravidanze ottenute con prelievo di ovociti e un aumento di aborti spontanei. Si nota, altresì, che l’art. 14, limitando la produzione a tre embrioni per ciclo di trattamento, determina drastica riduzione delle probabilità di successo dell’operazione costringendo le donne, soprattutto le meno giovani, a procedere a nuove stimolazioni, con tutti i problemi conseguenti per la salute di chi si sottopone a queste procedure.

Esaminata la questione la Corte Costituzionale riscrive l’art. 14, eliminando quella parte che creava i problemi maggiori cioè l’inciso “ad un unico e contemporaneo impianto e comunque non superiori a tre”. A seguito dell’intervento in esame la legge consente la produzione di quegli embrioni che siano necessari al buon risultato del’operazione di fecondazione assistita.

E’ evidente che a decidere quanti embrioni concretamente produrre debba e possa essere soltanto il medico; il quale dovrà tenere in considerazione le condizioni della donna, la sua salute, le eventuali problematiche da riscontrarsi in concreto.

In sostanza si passa da un sistema in cui il quid concreto dell’operazione era predeterminato da fuori, dal legislatore (numero di embrioni da produrre, obbligo d’impiantarli tutti e subito) ad un sistema in cui il contenuto dell’operazione è deciso caso per caso dal medico in ragione di quelli che sono bisogni ed esigenze della donna destinataria del trattamento. Si tratta di scelte di grossa responsabilità per il medico ma soltanto rimettendole a lui è possibile proteggere la donna che si sottopone alla procreazione assistita.

L’intervento della Corte costituzionale ha anche eliminato l’obbligo dell’immediato impianto degli embrioni. In pratica, oggi, embrioni possono essere prodotti e non subito trasferiti cioè crioconservati. È evidentemente, anche qui, il medico a dover valutare quanti oociti inseminare, quali impiantare subito e quali no.

Altro profilo di profondo interesse connesso alla normativa in tema di procreazione assistita attiene ai casi di genitori affetti da malattie che possano mettere in pericolo la vita del feto pur non presentando problema alcuno di sterilità.

La questione è stata affrontata e risolta dalla Corte di Cassazione (Sentenza n. 11259 del 21 gennaio 2009 ) la quale ha consentito il ricorso alle tecniche di fecondazione medicalmente assistita in caso di genitori affetti da malattie virali (il caso specifico si riferiva ad epatite cronica da virus HCV).

Ulteriori questioni inerenti la legge sulla fecondazione assistita riguardano, poi, la diagnosi genetica preimpianto. Su questo punto il Tribunale di Bologna ha autorizzato la diagnosi preimpianto a favore di una coppia nella quale la donna era portatrice sana di distrofia muscolare e già madre di un figlio malato.

A favore dell’ammissibilità della diagnosi preimpianto il Tribunale osserva che un divieto in materia sarebbe “irragionevole e incongruente col sistema normativo se posto in parallelo con la diffusa pratica della diagnosi prenatale, altrettanto invasiva del feto” e quindi riconosce alla donna il “diritto di abbandonare l'embrione malato e di ottenere il solo trasferimento di quello sano”.

Sul tema delle diagnosi preimpianto, peraltro, siamo in attesa della pronuncia della Corte Europea dei diritti dell’Uomo di Strasburgo cui si è rivolta una coppia di cittadini italiani affetti da fibrosi cistica già genitori di un figlio malato. La coppia ha già dovuto abortire un feto malato e, secondo loro, l’unica possibilità per avere un figlio sano è optare per la fecondazione assistita che consenta loro di selezionare un embrione.

Un ulteriore aspetto in fieri della normativa in tema di fecondazione medicalmente assistita attiene al ricorso alla fecondazione c.d. eterologa; si tratta della tecnica in cui si utilizzi materiale genetico esterno alla coppia.

Essa, vietata dalla legge n. 40/2004 e altresì sanzionata pesantemente in caso di violazione del divieto, è stata oggetto di ricorso alla Corte Costituzionale da parte di diverse Corti di merito (tra cui, ancora una volta, quella di Firenze). Nelle ordinanze di rimessione alla Consulta si sottolinea come il divieto alla fecondazione eterologa determini violazione dei principi costituzionali della dignità della persona (articolo 2), del diritto all’uguaglianza dei cittadini (articolo 3), del diritto alla maternità intesa nel senso più largo di genitorialità (articolo 31) e del diritto alla salute (articolo 32). Sul tema la pronuncia della Corte, attesa per fine settembre 2011, è slittata più volte ma alla fine ne e' emersa la possibilità per le coppie italiane che ne abbiano necessità, di ricevere sia spermatozoi che di ovociti in italia. E' stato posta però la impossibilità di poter compensare in qualche modo i donatori e la possibilità che i nati, una voltia divenuti maggiorenni, possano chiedere di conoscere le generalità del genitore biologico. Condizione quanto mai difficile che si possa verificare dato che nessun genitore rivela al figlio che è stato generato con gameti donati, proprio nella necessità di difendere il figlio da stress non necessari. Tanto è bastato perchè in Italia non si riesca ad avere donatori, cosa che obbliga i Centri PMA a far ricorso a donatori di Centri all'estero.

In conclusione di questa breve introduzione problematica ci accorgiamo di quanto il tema della fecondazione assistita sia tema magmatico ed in continua evoluzione, in cui diverse, legittime, istanze vengono a scontrarsi. È materia che coinvolge diritti tra i più importanti e tutelati. Appare quindi evidente il ruolo centrale del diritto e di una corretta interpretazione del dettato normativo da parte degli esperti del settore.

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